F.S

LE MARIAGE

Comment se marier avec le nouveau code de la famille ?
Nouvelle définition du mariage : Le mari n’est plus chef de famille
Pour les prétendants au mariage, leur futur engagement doit être pour la fondation d’une famille stable sous la direction commune des deux époux. Plus de chef de famille, plus d’autorité de l’un des époux sur l’autre. Les époux s’engagent aussi à vivre dans la pureté et la fidélité (article 4).

Les fiançailles : on ne s’y engage pas à la légère
Avec le Code de la famille, l’engagement responsable ne commence pas à la rédaction de l’acte du mariage, il est exigé dès les fiançailles. Le Code de la famille considère certes les fiançailles comme une promesse de mariage, mais n’a pas ajouté, à l’instar de l’ancienne moudawana, qu’elles ne constituent pas un mariage (article 5 du code de la famille). La raison : les effets des fiançailles entre les parties ont changé du tout au tout. Désormais, on ne se fiance plus à la légère. Il est vrai que le Code garantit le droit unilatéral de rompre les fiançailles, s’agissant d’une période probatoire (article 6 du code de la famille). Toutefois, si la rupture ne donne pas automatiquement droit à une réparation en faveur du fiancé délaissé, celui des deux fiancés, dont le fait cause un préjudice à l’autre, est tenu, à la demande de la victime, de réparer le préjudice causé (article 7 du code de la famille). C’est l’introduction en droit de la famille de la notion de l’abus de droit consacrée en droit civil.
Autre code, autres règles, l’enfant conçu pendant la période des fiançailles est rattaché au fiancé en tant qu’enfant légitime (article 156 du code de la famille). En matière de filiation, les fiançailles produisent désormais les mêmes effets que le mariage. Une fois toutes les conditions prévues par l’article 156 du code de la famille sont réunies, notamment, que les familles des fiancés soient au courant, que la fiancée tombe enceinte pendant la période des fiançailles et enfin que les fiancés reconnaissent la réalité de leurs rapports, si le fiancé nie être à l’origine de la grossesse, tous les moyens de preuve légale sont admis pour prouver la filiation à son égard.
Cette nouvelle règle sur la reconnaissance de la filiation des enfants conçus pendant la période des fiançailles serait susceptible d’application rétroactive pour résoudre le problème de filiation des enfants nés avant le mariage de leurs parents et dont les tribunaux ont refusé de les rattacher au père. Certes, la connaissance de l’affaire par les tribunaux et le jugement rendu constituent un obstacle en raison du principe de la chose jugée. Mais l’effet de la chose jugée ne joue, à mon sens, qu’entre les parties au jugement ayant statué sur l’affaire, à savoir les parents, et non à l’égard de l’enfant. Celui-ci, si toutes les conditions de l’article 156 du Code de la famille sont réunies, peut lui-même s’il est majeur, ou par son tuteur en cas de minorité, intenter une action de reconnaissance de filiation sur la base du dit article. Il s’agit là d’un exemple de cas qui sera posé aux tribunaux de famille.
Les cas où l’égalité est assurée entre l’homme et la femme face aux conditions du mariage :
L’âge du mariage : 18 ans révolus pour la femme et l’homme
“L’aptitude au mariage s’acquiert pour l’homme et pour la femme jouissant de leurs facultés mentales, à 18 ans grégoriens révolus” (article 19 du code de la famille).
Pour l’âge du mariage, la femme et l’homme sont placés sur un pied d’égalité, plus de distinction selon le sexe.
Cette règle a l’avantage d’uniformiser l’âge requis pour la jouissance des droits civils et politiques. On vote et on se marie femme, à l'âge de 18 ans. Aussi, la capacité matrimoniale est alignée sur la majorité légale qui est désormais fixée par le code de la famille à 18 ans (article 209 du code de la famille).
Une dispense d’âge pour le mariage des mineurs (article 20 du code de la famille)
Toutefois, une dispense d’âge est prévue par l’article 20 du code de la famille. Cette dispense bénéficie au garçon comme à la fille. Afin de prévenir les abus, et surtout pour prévenir les mariages précoces, la dispense n’est accordée qu’à de strictes conditions.
Elle est soumise à une autorisation du juge de la famille. Celui-ci rend une décision motivée expliquant l’intérêt et les raisons justifiant la dispense.
Avant de prendre sa décision, le juge doit entendre les père et mère du mineur ou à leur défaut son tuteur légal, le mariage du mineur étant une affaire de famille. Les époux qui ont une obligation de se concerter pour toutes les décisions familiales (article 51 du code de la famille) donnent tous les deux leur avis sur le mariage de leur enfant mineur.
Le mariage du mineur ne doit pas présenter ni un danger pour sa santé ni une perturbation dans sa vie, c’est pourquoi le juge recourt à une expertise médicale ainsi qu’à une enquête sociale.
Afin d’éviter toute tentative de mariage forcé, la demande de dispense doit être signée par le mineur et son tuteur légal (article 21 du Code de la famille).
Le mariage du mineur est tributaire de l’accord de son tuteur légal, mais le juge de la famille intervient en cas de désaccord (article 21 du code de la famille)
Pour pouvoir se marier, le mineur doit avoir l’accord de son tuteur légal, le père ou la mère à défaut du père. L’accord du tuteur légal est consécutif à l’apposition de sa signature sur la demande de dispense et à sa présence au moment de la conclusion du mariage.
Le mineur voulant à tout prix se marier et le tuteur légal manifeste son refus, le juge de la famille saisi statue sur la demande.
En tous les cas, l’autorisation du juge constitue une pièce du dossier pour le mariage du mineur (article 65 du code de la famille) et son acte de mariage doit être signé par le tuteur légal (article 67 du code de la famille).
Enfin, toute fraude pour obtenir l’autorisation est sanctionnée pénalement (article 366 du Code pénal) à la demande de la personne lésée qui a en plus le droit de demander la nullité du mariage et le payement de dommages-intérêts (article 66 du code de la famille).
Le mariage émancipe, le mineur acquiert d’exercer le droit d’ester en justice pour ce qui concerne les droits et obligations nés des effets du mariage (article 22 du code de la famille).
Pour l’exercice du droit d’ester en justice pour les droits et obligations résultant du mariage, le mineur marié n’a plus besoin d’intenter une action en justice par tuteur légal interposé. Il acquiert à cet effet la capacité civile. Avec le code de la famille, le mariage émancipe. Mais en dehors de ces cas, s’il n’est pas émancipé par décision du juge (article 218 du code de la famille), le mineur même marié reste sous tutelle. Il s’agit d’une mesure de protection dans l’intérêt du mineur. Ainsi, l’épouse mineure ne peut s’engager à verser une compensation à son mari, en cas de répudiation par khol’, qu’avec l’accord de son tuteur légal (article 116 du code de la famille). Aussi, le tribunal, à la demande du mineur ou de son tuteur légal, fixe les charges du mariage et leur mode de paiement (article 22 du code de la famille).

La femme majeure peut conclure elle-même son mariage, mais la tutelle matrimoniale est maintenue
Toute femme majeure peut désormais conclure elle-même son contrat de mariage. Contrairement à l’ancien texte (article 12-4° de la moudawana) qui limitait ce droit à la femme majeure orpheline de père, l’article 25 du code de la famille pose la règle clairement et l’étend à toutes les femmes majeures. “Il appartient à la fille majeure de conclure l’acte de son mariage elle-même ou de mandater à cet effet son père ou un des proches”.
Cependant, l’institution de la tutelle matrimoniale n’est pas pour autant abolie. Car l’article 24, précise auparavant que “la tutelle matrimoniale (wilaya) est un droit de la femme. Il est exercé par la femme majeure selon son bon choix et son intérêt”.
Mais le code de la famille a introduit deux innovations en la matière. Il laisse à la femme la liberté du choix du tuteur qui peut être soit le père, soit un de ses proches. Ensuite, le code n’impose plus à la femme la catégorie de parents susceptibles de jouer le rôle de tuteur matrimonial. Cette catégorie de parents était limitée, par l’article 11 de l’ancienne moudawana, aux consanguins à l’exclusion des utérins. Désormais, le tuteur matrimonial n’étant plus qu’un mandataire (article 25 du code de la famille), la femme peut mandater comme tuteur matrimonial le parent de son choix, son oncle ou son grand-père maternel par exemple.
Toutefois, la liberté de choix du tuteur matrimonial ne semble pas bénéficier à la fille mineure qui obtient une dispense d’âge pour se marier. Elle doit être représentée par son représentant légal (articles 13, 14, 65 et 67 du code de la famille). Mais une question reste en suspens : s’agit-il du tuteur matrimonial ? Dans l’affirmative, qui, des proches parents de la femme mineure, à l’exception du père, peuvent avoir la qualité de tuteur matrimonial ? Que faire lorsque la représentation légale de la fille mineure est assurée par la mère ? Doit-elle désigner un homme pour conclure le mariage de sa pupille ? Le code de la famille ne donne pas de réponses à ces questions. La jurisprudence va jouer en ce sens le rôle qui lui revient, combler les lacunes du code…

Maintien de la dot au bénéfice de la femme, mais il est recommandé que son montant soit symbolique (articles 26 à 34 du Code de la famille).
Alors que le code considère les époux sur un pied d’égalité pour la direction du ménage (article 5 du code de la famille), qu’il supprime l’obligation d’obéissance qui pesait sur l’épouse, qu’il impose aux deux conjoints de se concerter pour les décisions relatives à la femme, qu’il impose la prise en charge, avec son mari, de la responsabilité et de la gestion des affaires familiales (article 51 du code de la famille), il maintient en faveur de l’épouse et à la charge de l’époux le payement d’une dot (article 26 du code de la famille). Le groupe de la gauche socialiste a proposé la suppression des dispositions relatives à la dot, mais sa proposition a été rejetée au motif que “le mineur peut être autorisé à se marier” !

Avec le code de la famille, la monogamie est la règle ; la polygamie devient l’exception
Avec le nouveau code de la famille, c’est sous une nouvelle ère que peuvent vivre les nouveaux mariés, celle de l’engagement à deux pour la vie pour le meilleur et pour le pire. L’épouse a désormais le droit d’imposer à son époux que leur union soit de nature monogamique.
Avec le code de la famille, le remariage de l’époux encore engagé dans les liens d’un mariage n’est plus un droit, c’est une permission soumise à une autorisation du juge.
Ainsi, le code de la famille coupe court à toutes les surenchères et revendications saugrenues qui, à court d’arguments pour convaincre des bienfaits de la polygamie, la présentent comme étant un droit des femmes. Ils omettent de préciser que c’est au détriment de celui de la première épouse que la deuxième va exercer son droit d’épouser un homme déjà lié à une autre femme.
Désormais, la voie qui mène à la polygamie n’est qu’entrouverte. Le mariage polygamique est soumis, par les nouveaux textes, à de sévères restrictions.
D’abord, la polygamie est interdite, par l’article 40 du code de la famille, dans deux situations :
1- lorsqu’une injustice est à craindre entre les épouses.
2- Lorsque l’épouse aurait exigé de son époux qu’il s’engage à ne pas lui joindre une autre épouse.
La première règle n’est qu’une application des injonctions divines “Si vous craignez d’être injuste, n’en épousez qu’une” et “vous ne pouvez traiter toutes vos femmes avec égalité, quand bien même vous y tiendriez” (versets 3 et 129, Les femmes).
La deuxième, consacre le principe selon lequel le contrat est la loi des parties qui sont tenues d’en respecter les clauses. Avec cette règle, le législateur permet à la première épouse d’inclure dans le contrat de mariage une clause de monogamie qui ferme complètement la voie de la polygamie à son conjoint, tant que leur mariage n’est pas dissous.
Pour une meilleure jouissance, par la femme, de cette clause de monogamie, sa banalisation dans la pratique est nécessaire. Aussi, pour lever le tabou qui plane sur les clauses à inclure dans le contrat de mariage, que les familles trouvent “hchouma” d’invoquer, il serait recommandé d’ajouter une disposition au nouveau code de la famille qui fait de l’information des futurs époux de leurs droits et devoirs, au moment de la conclusion du mariage, une obligation des adouls.
Ensuite, la polygamie n’est pas autorisée, par le tribunal :
1- si sa justification objective et exceptionnelle n’est pas établie.
2- si le mari ne dispose pas suffisamment de ressources pour entretenir les deux familles et garantir tous les droits, dont la pension alimentaire, le logement et l’égalité dans tous les aspects de la vie (41 du code de la famille).
Désormais, il ne suffit plus d’avoir les moyens financiers pour avoir l’autorisation de polygamie, il faut avoir une justification objective et exceptionnelle.
Dans l’article 41 du projet, l’autorisation était refusée “si la nécessité n’en est pas prouvée”. Or, il est apparu, lors du débat parlementaire, que la nécessité est une notion qui prête à l’interprétation. Elle est subjective, donc susceptible d’être liée beaucoup plus aux désirs du demandeur de l’autorisation, sans autre considération.
C’est pourquoi, le groupe de la majorité a proposé une nouvelle rédaction de l’alinéa premier de l’article 41 qui impose “une justification objective et exceptionnelle”.
Une justification objective et exceptionnelle nécessite, du demandeur de l’autorisation de polygamie, de donner des raisons à caractère impérieux qui sont vérifiables par le juge.
Aussi, étant donné le caractère exceptionnel de l’autorisation de polygamie, le texte de l’article 41 du code de la famille, n’évoque que deux familles. En conséquence, si polygamie il y a, elle se limite à deux épouses. Car l’époux, qui obtient exceptionnellement l’autorisation pour épouser une deuxième femme, aura du mal à trouver d’autres justifications objectives et exceptionnelles pour pouvoir convoler en noces une troisième et quatrième fois de suite.
Enfin, la polygamie n’est autorisée selon l’article 42 du code de la famille que si :
1- l’épouse n’a pas exigé la renonciation à la polygamie.
2- La demande d’autorisation est adressée au tribunal en mentionnant les motifs la justifiant et en joignant une déclaration relative à la situation du demandeur et à ses obligations financières.
Le mari dépasse ces exigences et obtient l’autorisation de polygamie, quels sont les droits de la première et de la deuxième femme ?
Les droits de la première épouse
1- Garantie du droit à l’information (article 43 du code de la famille)
- La première épouse est convoquée personnellement. Il n’est plus question de remettre la convocation à quelqu’un d’autre.
- L’épouse a-t-elle reçu la convocation et s’est abstenue de se présenter à l’audience, ou a-t-elle refusé de recevoir la convocation, le tribunal lui adresse par huissier de justice une mise en demeure l’avertissant qu’en cas d’absence, il sera statué sur la demande de son époux en son absence.
- Les dispositions de l’article 361 du Code pénal sont applicables, sur la demande de l’épouse lésée, à l’époux qui produit au tribunal une fausse adresse ou falsifie le nom de l’épouse.
2- Débat contradictoire pour garantir les droits de la première épouse (article 44 du code de la famille).
- Le juge écoute les époux en chambre de conseil et fait une tentative de conciliation.
- Le juge constate les faits et les présentations des justifications demandées. La présence de la première épouse, à l’audience, lui permet de contester et de réfuter le cas échéant les justifications présentées par son époux.
- Le tribunal autorise la polygamie par décision motivée non susceptible de recours, l’assortissant de conditions en faveur de la première épouse et de ses enfants.
3- Garantie, à la première épouse, du droit au divorce et de ses conséquences pécuniaires. (article 45 du code de la
famille)
- S’il apparaît au juge l’impossibilité de continuation de la vie commune et que la femme à laquelle le mari veut adjoindre une co-épouse tient à son divorce, il appartient au tribunal de fixer un montant des droits de l’épouse et de ses enfants à déposer au tribunal dans un délai maximum de 7 jours.
- Aussitôt le dépôt fait, le tribunal rend le jugement de divorce qui n’est pas susceptible de recours pour ce qui concerne le divorce.
4- Le droit à l’information de la deuxième épouse (article 46 du code de la famille)
Lorsque l’autorisation de polygamie est accordée, le mariage avec la deuxième épouse n’est conclu qu’une fois un procès verbal authentique est dressé l’informant que son époux est déjà marié.

Quelles formalités administratives pour le mariage ?
Le mariage est conclu au Maroc : il sera dorénavant difficile de dissimuler son état de personne mariée (article 65 du code de la famille)
Désormais, pour tout acte de mariage, un dossier est constitué et déposé auprès du tribunal de famille du lieu de la célébration du mariage. Il est paraphé par le juge de la famille chargé du mariage après vérification des documents constituant ledit dossier. Après quoi, il doit être classé avec un numéro d’ordre auprès du secrétariat du greffe.
Le juge autorise les adouls à consigner le mariage. Les adouls doivent porter sur l’acte de mariage les déclarations de chacun des deux fiancés attestant s’ils ont été déjà mariés ou non. Dans l’affirmative, leurs déclarations doivent être accompagnées “de documents justifiant la situation légale à l’égard de l’acte à accomplir” (article 65 du code de la famille).
L’acte de mariage est consigné dans un registre auprès du tribunal de la famille (article 68 du code de la famille)
La fraude est sanctionnée pénalement. A la demande de la personne lésée, les dispositions de l’article 366 du Code pénal seront applicables à l’encontre de toute personne, et de ses complices, qui recourt à la fraude pour obtenir l’autorisation du mariage ou le certificat d’aptitude (article 66 du code de la famille).
Le mariage est célébré à l’étranger : vers la reconnaissance de la forme civile du mariage
Pour l’établissement de l’acte de mariage des Marocains résidant à l’étranger, le code de la famille consacre pour la première fois la règle “locus regis actum”, usitée en droit international privé, qui signifie “la soumission de l’acte juridique, quant à la forme, à la loi du lieu où il a été passé”.
“Les Marocains résidant à l’étranger peuvent conclure leur mariage en conformité avec les procédures administratives locales, pourvu que soient réunies les conditions du consentement et de l’aptitude et qu’il n’y ait pas d’empêchements légaux et pas de renonciation à la dot “sadaq” ; et en présence de deux témoins musulmans et du “wali” si c’est nécessaire” (article 14 du code de la famille)
Par conséquent, le nouveau code de la famille admet pour la première fois la forme civile du mariage. Il dispense les Marocains établis à l’étranger de procéder à l’établissement de l’acte adoulaire, soit au consulat du Maroc du lieu de leur résidence, ou au Maroc pour ceux qui résident dans un pays où le Maroc ne dispose pas de représentation diplomatique.
Pour les conditions de fond du mariage, les parties sont tenues au respect de leur loi nationale. Avec toutefois un allégement pour l’une des conditions, qui risque de poser problème devant l’officier d’état civil étranger, à savoir la dot. Le silence de l’acte de mariage sur la dot ne doit pas conduire à sa nullité. Ce qui est exigé, c’est que l’acte de mariage ne doit pas contenir une renonciation de la femme à sa dot.
Les conditions de reconnaissance de l’acte civil établi à l’étranger par les autorités marocaines sont fixées par l’article 15 du code de la famille :
- Les intéressés sont tenus de l’enregistrer, dans un délai de trois mois, auprès de l’autorité consulaire marocaine du lieu où l’acte est établi.
- A défaut d’autorité consulaire, une copie doit être envoyée au Ministère des Affaires Etrangères.
Le mariage est porté en marge de l’acte de naissance de l’intéressé
Pour les mariages, une copie est envoyée à l’officier d’état civil du lieu de la naissance des époux. A défaut de naissance au Maroc, c’est au procureur du Roi auprès du tribunal de première instance de Rabat que la copie de l’acte de mariage est envoyée.
Pour les mariages célébrés à l’étranger. Si les époux sont nés au Maroc, le consulat ou le ministère des affaires étrangères envoient une copie de l’acte du mariage à l’officier d’état civil du lieu de la naissance des époux et au tribunal de la famille. En cas de naissance à l’étranger, la copie de l’acte du mariage est envoyée à la division de la justice de la famille à Rabat et au procureur du Roi du tribunal de première instance de Rabat (article 15 du code de la famille).
L’officier d’état civil mentionne les données du sommaire de l’acte du mariage en marge de l’acte de naissance des époux (article 68 du code de la famille).
Cette dernière mesure est prise en application de l’article 22 du dahir du 3 octobre 2002 portant promulgation de la loi n° 37-99 relative à l’état civil. L’article 22 de ladite loi impose la consignation des actes de mariage et du divorce en marge de l’acte de naissance des intéressés. Alors que la dernière condition érige l’officier d’état civil et le tribunal de Rabat en autorités compétentes pour recevoir les copies d’acte de mariage des Marocains nés à l’étranger.
Le but de ces deux conditions, posées par les articles 15 et 68 du code et de l’enregistrement des actes de mariage et de divorce en marge de l’acte de naissance, prévue par la loi n° 37-99 relative à l’état civil, est la connaissance de l’état matrimonial des personnes par la simple production de l’acte de naissance.
Ainsi, la loi n° 37-99 relative à l’état civil et le code de la famille répondent à un besoin, longtemps ressenti, celui de faciliter le contrôle de l’état matrimonial des personnes afin d’éviter toute fraude aux règles du mariage.
Faut-il encore, que le ministère de l’Intérieur fasse le nécessaire pour généraliser les services de l’état civil sur tout le territoire et rendre par la même son usage obligatoire.

Comment vivre entre époux et en famille sous le nouveau code de la famille ?
Les rapports propres aux époux
On peut dire sans hésitation, qu’en matière de rapports entre époux, le code de la famille fait sa révolution contre l’esprit qui régnait dans l’ancienne moudawana. Celle-ci ne considérait pas les époux comme partenaires. Car la relation du mariage ne produisait pas pour eux les mêmes effets. Avec les textes auparavant applicables, le mariage avait, certes, certains effets communs, mais à côté, les droits de l’un des époux étaient des obligations de l’autre, aucun devoir mutuel d’entraide et d’assistance (la femme avait automatiquement le droit de demander le divorce pour indigence du mari, même si elle avait une fortune personnelle). Aussi, par le mariage, la femme engageait sa personne (obligations de fidélité, devoir d’obéissance, respect des parents du mari…) alors que le mari engageait ses finances (devoir d’égalité entre les épouses en cas de polygamie, devoir d’entretien…).
Avec le code de la famille, les époux ont, désormais, des droits et devoirs réciproques (article 51 du code de la famille) dont la nouveauté réside en :
“La prise en charge par l’épouse avec son époux de la responsabilité de la gestion des affaires du foyer familial et des enfants” (alinéa 3 de l’article 51 du code de la famille).
“La concertation en matière de décisions relatives à la gestion des affaires familiales, des enfants et de planning familial” (alinéa 4 de l’article 51 du code de la famille).
“Les bons rapports de chacun d’eux vis-à-vis des parents de l’autre, de leur rendre visite et les recevoir dans la limite des convenances” (alinéa 5 de l’article 51 du code de la famille).
Ainsi, les époux qui sont tenus de bons rapports et du devoir de cohabitation, (obligations qui existaient déjà dans l’ancienne moudawana) sont désormais considérés comme partenaires égaux et responsables conjointement pour toutes les affaires familiales. Celles-ci vont des charges et de la gestion du ménage jusqu’au respect mutuel des parents de chacun, en passant par le devoir de concertation et la prise de décisions pour les enfants et le planning familial.
Conséquence logique du nouvel esprit qui doit régner dans la famille :
- D’abord, l’abolition du devoir d’obéissance de la femme au mari. Dans leurs rapports quotidiens, aucun des époux ne commande l’autre : ils se respectent mutuellement.
- Ensuite, la reconnaissance de la participation de la femme aux charges du ménage.
Ce nouveau texte suscite cependant des interrogations :
L’épouse tenue de prendre “en charge… avec son époux… la responsabilité de la gestion des affaires du foyer familial et des enfants” (alinéa 3 de l’article 51 du code de la famille), est-elle obligée d’avoir un travail rémunéré pour faire face à ses nouvelles obligations ?
En fait, la nouvelle règle est beaucoup plus une reconnaissance de la prise en charge par l’épouse avec son mari de la responsabilité familiale, que ce soit par son salaire ou par son travail domestique, qu’une obligation à son égard.
Aussi, cette nouvelle règle n’est pas une porte ouverte aux maris qui, sous prétexte de chômage forcé ou provoqué, vont penser qu’ils ont désormais le droit de se décharger sur leurs épouses pour assumer seules les charges de ménage. Cette remarque nous amène à soulever une autre interrogation.
Le mari est-il toujours tenu d’entretenir femme et enfants ?
Les textes du nouveau code de la famille répondent clairement par l’affirmative à cette question (les articles 195 et 197).
Le mari reste tenu d’entretenir femme et enfants. D’abord, le mariage et la parenté sont toujours considérés comme source de droit à la pension alimentaire (article 194 du code de la famille). Certes, la règle prévue par article 115 de l’ancienne moudawana, selon laquelle “Toute personne subvient à ses besoins par ses propres ressources à l’exception de l’épouse, dont l’entretien incombe à son époux”, a disparu du nouveau code de la famille. Mais son article 195 maintient le droit de l’épouse à l’entretien. Comme ce texte a maintenu, à l’égard de l’épouse, le droit du mari de suspendre le versement de l’entretien si elle refuse d’exécuter le jugement la condamnant à la réintégration du domicile conjugal.
Aussi, l’article 102 du code de la famille donne à la femme la faculté de demander le divorce pour défaut d’entretien. Ce qui confirme l’idée que le mari n’est pas dégagé de son devoir d’entretien et qu’il ne peut demander en justice que sa femme, qui a du travail, assume cette charge à sa place.
Protection du droit des époux sur le domicile conjugal
Pour répondre à un besoin de protection des intérêts de la famille, le code a consacré le droit de jouissance des deux conjoints sur le domicile conjugal. Celui-ci est l’endroit où la famille, voire les deux époux ont leur logement familial. Les tribunaux ont souvent été saisis du problème de l’expulsion de l’un des époux par l’autre du domicile conjugal. Or, les juges, en l’absence de texte, bien que conscients de la gravité de la situation, n’avaient pas de moyen de remédier à la situation. Le nouveau code de la famille comble cette lacune dans son article 53 qui prévoit l’intervention du ministère public pour permettre le retour au domicile conjugal de l’époux expulsé sans raison valable. De plus, ce texte exige que soient prises toutes les mesures garantissant sa sécurité et sa protection. Pour l’application de cette mesure, l’article 53 n’accorde aucune importance au fait de savoir à qui, des deux époux, appartient l’endroit où est établi le domicile conjugal, en propriété ou par contrat de bail. De ce fait, le législateur érige le domicile conjugal en logement familial dont la jouissance appartient aux deux époux.

Les rapports des époux avec leurs enfants
Le code de la famille institue de nouveaux rapports entre les père et mère et entre ces derniers et leurs enfants aussi bien pendant le mariage qu’après sa dissolution.
Consécration de la place de la mère pendant le mariage comme après sa dissolution
La première règle importante, qui change les rapports entre les père et mère à propos de leurs enfants, est celle prévue par l’article 51 qui fait de “La concertation en matière de décisions relatives à la gestion des affaires familiales, des enfants et de planning familial” une obligation commune des époux. En application de cette règle, le juge ne donne l’autorisation pour le mariage du mineur qu’après avoir “entendu les deux parents” (article 20 du code de la famille). Cette règle est valable même si les parents sont divorcés.
Pendant le mariage, comme après le divorce, la tutelle légale sur l’enfant appartient au père. Cette prérogative revient à la mère qui peut l’exercer même pendant le mariage en cas d’absence du père ou de son incapacité juridique (article 231 du code de la famille).
La deuxième règle permet à la mère de vaquer aux affaires urgentes de l’enfant dans le cas où le père a un empêchement (article 236 du code de la famille). Cette règle valable pendant le mariage est surtout nécessaire après le divorce, quand le père disparaît dans la nature alors que la mère gardienne se trouve dans l’impossibilité juridique de régler les affaires de ses enfants. C’est pourquoi, l’article 163 du code de la famille permet aussi à la mère gardienne de prendre toutes les mesures pour sauvegarder les intérêts et la sécurité de l’enfant placé sous sa garde, en cas d’empêchement du tuteur légal et dans le cas de nécessité si la perte des intérêts de l’enfant est à craindre (article 163 du code de la famille)
Aussi, l’article 54 prévoit plusieurs mesures de protection de la vie et de la santé de l’enfant qui incombent aux deux parents pendant le mariage ; après le divorce, lesdites obligations sont réparties entre les père et mère conformément à ce qui est prévu en matière de garde.
L’enfant handicapé bénéficie d’une attention particulière dont l’éducation et les soins doivent être en rapport avec son handicap.
Aussi, en cas de divorce, l’enfant bénéficie d’un domicile, indépendamment du bénéfice de la pension alimentaire (article 168 du code de la famille)
Il s’agit d’une mesure, destinée à la protection de l’enfant, tant attendue par les juges qui, faute de texte, se trouvent, parfois, dans l’obligation d’expulser, à la demande du mari, la mère gardienne et ses enfants du domicile conjugal une fois passé le délai de retraite légale de femme répudiée.
Toutefois, le remariage de la mère gardienne dispense le père de l’obligation d’assurer un logement à l’enfant. Mais, le père reste tenu de lui verser une pension alimentaire (article 175 du code de la famille)
Enfin, L’accélération de la procédure en matière de pension alimentaire, dont les délais maximums ne doivent pas dépasser un mois (article 190 du code de la famille), prend en considération l’urgence des besoins de l’enfant.

LE DIVORCE

La dissolution du mariage dans le code de la famille : le changement dans la continuité
A la lecture de l’article 78 du code de la famille qui a donné une nouvelle définition du divorce, on ne peut s’empêcher d’avoir l’impression du déjà vu. Les rédacteurs du code de la famille ont certes, adopté une nouvelle approche, mais dans le fond, l’homme et la femme ne sont pas considérés sur un pied d’égalité face au divorce. Pour la dissolution du mariage, la recherche de l’équilibre prend le pas sur le principe de l’égalité. D’où l’hésitation des rédacteurs du code de la famille entre la pérennité de tous les modes de dissolution du mariage, notamment, la répudiation pour l’homme. Pour la femme, les rédacteurs du code de la famille ont repris, le divorce judiciaire avec ses différents motifs, même ceux qui n’ont jamais été portés devant les tribunaux, comme le divorce pour abandon du lit, le khol’ et le tamlik. Mais le code innove en raison de l’orientation générale de la réforme dont l’objectif est la levée des injustices à l’égard de la femme.
Pour concilier entre pérennité et renouveau, les rédacteurs du code de la famille ont dû reprendre tout le chapitre sur la dissolution du mariage, commençant par la définition du divorce, en passant par des restrictions du droit du mari à la répudiation, l’assouplissement du droit de la femme au divorce, réglementant le khol’ et le tamlik, introduisant enfin d’autres modes de dissolutions de l’union conjugale. Le tout obéit à de nouvelles règles concernant notamment, la compétence du tribunal saisi, la protection des droits de la défense à travers la convocation personnelle de l’épouse, la conciliation et les délais, avec, pour la première fois, une apparition du rôle du ministère public et des sanctions pénales.
Il semble, qu’en matière de divorce, les rédacteurs du code de la famille ont eu beaucoup de mal à préserver l’esprit qui a régné dans les autres parties du code. Le divorce doit, certes, s’exercer sous le contrôle du juge. Mais il reste soumis à des règles différentes selon que le demandeur est le mari ou l’épouse.
Cette orientation est d’emblée annoncée dans la nouvelle définition du divorce “Le divorce est la dissolution des liens du mariage. Il est exercé par l’époux et l’épouse selon les conditions auxquelles chacun d’entre eux est soumis, sous contrôle du juge…” (article 78 du code de la famille).
Les époux peuvent ainsi se séparer selon des conditions propres à chacun, ce qui constitue une continuité.

La continuité : maintien de la répudiation comme mode de dissolution du mariage
Contrairement aux idées faites en matière de répudiation, celle-ci n’est pas seulement exercée par mari et à sa propre initiative. La femme a également le droit soit de procéder elle-même à sa propre répudiation, en cas de tamlik, soit en prendre l’initiative dans le cas de répudiation moyennant compensation.
Les règles applicables à la répudiation posées par le code de la famille ne sont, en grande partie, que la consécration de la continuité à commencer par la détermination des différentes sortes de répudiation qui sont restées dans la directe ligne de la moudawana de 1957. Aussi, le khol’ et le tamlik ont été repris mais corrigés pour faciliter le droit de la femme à se dégager des liens du mariage. Le tout avec des garanties qui sont en accord avec les nouvelles orientations afin de concrétiser le changement.

La répudiation par le mari
Pour permettre au mari de répudier son épouse, le code de la famille lui impose des limites dont certaines peuvent constituer une nouveauté (articles 79 à 87). Mais une fois ces limites dépassées, le juge ne peut pas refuser au mari l’autorisation de répudier sa femme.
La répudiation par le mari n’est donc pas abolie. Par conséquent, sur ce plan, la continuité est assurée. Les limites imposées au mari qui veut répudier son épouse sont soit d’ordre procédural, soit d’ordre financier. Elles consacrent le changement par certains de leurs aspects. Les limites d’ordre procédural ont pour objectif la protection du droit de la femme à l’information ; celles d’ordre financier visent l’indemnisation de l’épouse en cas de répudiation injustifiée.

Les limites d’ordre procédural (les nouveautés).
La compétence du tribunal (article 79) : Compétence territoriale suivant une hiérarchie de chefs de compétence. Dans les textes de l’ancienne moudawana, le juge du chraâ et les adouls compétents, pour recevoir la demande de répudiation du mari et la consigner, sont ceux qui relèvent du tribunal dans la circonscription duquel se trouve le domicile conjugal. Or, avant la saisie du tribunal, les époux peuvent ne plus avoir un domicile commun. De plus, l’idée de considérer que le domicile de la femme est celui de son époux, pour déterminer le domicile conjugal, ne répond pas à la situation des époux en conflit. Car souvent, l’un des conjoints a déjà quitté le domicile conjugal pour aller s’établir ailleurs.
L’article 79 du code de la famille est venu remédier à cette situation. Désormais, le tribunal du domicile conjugal est compétent si les époux y sont encore établis. Après quoi vient celui de l’épouse, si celle-ci a quitté le domicile conjugal. Enfin, si la femme n’a pas de domicile connu, c’est le tribunal du lieu d’établissement de l’acte de mariage.
C’est donc le retour aux règles de droit commun.
Afin de protéger les droits de la défense : compétence du tribunal dans la circonscription duquel se trouve le domicile du défendeur, à savoir l’épouse.
A défaut de domicile connu de l’épouse, c’est le tribunal du lieu d’établissement de l’acte de mariage qui est compétent.
Il ne s’agit donc pas d’un choix, l’ordre s’impose au mari.
La convocation de l’épouse (article 81)
Contrairement à l’article 48 de l’ancienne moudawana qui ne donnait aucune précision sur la convocation de l’épouse, l’article 81 du code de la famille exige que l’épouse “ reçoit personnellement la convocation”. Qu’en cas d’absence à l’audience sans communiquer ses observations par écrit (ce qui sous-entend qu’elle n’est pas représentée par un avocat), elle est mise en demeure par la voie du ministère public. Si elle ne présente pas, le tribunal statue par défaut.
Le mari prétend-il que l’adresse de l’épouse est inconnue, “le tribunal recourt à l’aide du ministère public pour parvenir à la réalité” (article 81 du code de la famille).
Le mari risque des sanctions pénales (article 361 du Code pénal) en cas de fausses déclarations (article 81 du code de la famille).
La tentative de réconciliation
Pour la tentative de réconciliation, les époux, les témoins ou tout autre personne sont entendus en chambre de conseil, afin de préserver la vie privée des parties.
Pour réconcilier les époux, le tribunal doit prendre toutes les dispositions, notamment désignation des arbitres, recours au conseil de famille ou à quiconque en mesure de réconcilier les époux.
La tentative de réconciliation est reprise deux fois, espacées d’au moins 30 jours, si le couple a des enfants.
Le dossier est classé, si la tentative de conciliation aboutit (article 82 du code de la famille) et dans le cas où le mari ne dépose pas le montant des indemnités dans un délai de 30 jours, cas dans lequel il est censé avoir renoncé à la répudiation (article 86 du code de la famille)

Les limites d’ordre financiers : protection des droits de l’épouse répudiée
Ces droits comprennent :
- La dot à terme.
- La pension du délai de viduité.
- Le logement au domicile conjugal ou en cas de nécessité dans un logement convenant à la situation de l’épouse et à la situation du mari.
- Le don de consolation qui doit être évalué en fonction de la durée du mariage, de la situation financière de l’époux, des motifs du divorce et du degré d’abus avéré dans l’exercice de ce droit par l’époux. (article 84 du code de la famille).
Mais, avant de fixer ces montants, il est exigé du mari de fournir au tribunal les informations suivantes :
- La profession et l’adresse des conjoints.
- Le nombre d’enfants, le cas échéant, avec tous les renseignements les concernant (âge, état de santé, scolarité).
- Les preuves de la situation et des obligations financières de l’intéressé (article 80 du code de la famille).
Le montant correspondant aux droits de la femme et des enfants est-il déposé auprès du tribunal, le juge donne aussitôt l’autorisation au mari de faire consigner la répudiation par les adouls (article 87 du code de la famille).
Les mesures concernant la révocation de la répudiation par le mari : droit de l’épouse de refuser la révocation
Dans le même esprit qui a régné pour le maintien de la répudiation, le code de la famille a maintenu le droit du mari de révoquer la répudiation pendant le délai de viduité (article 124).
Mais le mari doit l’exercer sous certaines conditions qui n’existaient pas dans les textes de l’ancienne moudawana.
Ainsi, la révocation de la répudiation ne peut plus être tacite, par la reprise de la relation conjugale. Elle doit, désormais, être par écrit, homologuée par le juge. Le mari la fait “consigner par deux adouls qui en informent immédiatement le juge” Article 124 du code de la famille
Avant l’homologation, le juge convoque l'épouse et l’avertit.
L’épouse refuse-t-elle la reprise de la vie conjugale, elle n’est plus contrainte et forcée à reprendre la vie conjugale. L’épouse dans cette situation a la faculté de recourir à la procédure de désunion pour demander son divorce.
En fait, après la révocation de la répudiation par le mari et refusée par l’épouse, cette dernière doit entamer une procédure pour demander le divorce. Pourtant, il aurait été plus simple que l’article 124 exige l’accord de l’épouse pour la révocation afin de lui éviter cette procédure.
Il reste que les nouvelles règles, qui exigent l’information de l’épouse et celles qui abrogent la réintégration forcée du domicile conjugal ainsi que le droit qui lui est accordé de demander le divorce, constituent une avancée considérable.

La répudiation par la femme : le tamlik (article 89)
Le tamlik consenti par le mari à sa femme, au moment de la conclusion du mariage, permet à l’épouse de procéder à sa propre répudiation si les conditions de l’exercice de ce droit, qui ont eu l’accord des époux, sont réunies. L’ancienne moudawana le prévoyait dans les articles 30, 31 et 44. Mais, les anciens textes étaient lacunaires sur les conditions de son exercice par l’épouse. L’article 89 du code de la famille remédie à cette lacune.
Ainsi, à la demande de la femme, le tribunal s’assure d’abord, que les conditions du tamlik sont réunies. Il procède, ensuite, à une tentative de réconciliation entre les deux époux. Si la tentative de réconciliation échoue, le tribunal autorise, enfin, l’épouse à consignation de la répudiation et statue sur les droits de l’épouse et, le cas échéant, sur ceux des enfants.
En tous les cas, si le mari a consenti ce droit à son épouse, il ne peut l’empêcher de l’exercer.

La répudiation faite par le mari à la demande de l’épouse : La répudiation moyennant compensation (article 120)
Prévu par l’ancienne moudawana dans ses articles 61 à 65, le khol’ (répudiation moyennant compensation) permet à l’épouse de convenir avec son mari de la répudier en contrepartie d’une compensation financière qu’elle s’engage à lui verser.
Dans sa vocation originale, le khol’ était considéré comme un droit de l'épouse. L’épouse peut y recourir, si elle ne veut plus ou ne peut plus continuer la vie commune. Ce droit est le moyen de libérer l’épouse dont le mari refuse de répudier, alors qu’elle ne dispose pas de motif pour demander le divorce.
Or, avec la moudawana et une pratique enracinée, le khol’ est devenu un moyen de chantage entre les mains du mari. Celui-ci peut rendre la vie insupportable à son épouse pour l’acculer à recourir au khol’ en exigeant d’elle, parfois, des sommes considérables, sans que le juge puisse intervenir pour rendre justice à la femme, la moudawana n’ayant pas prévu cette intervention.
Le code de la famille remédie à ces lacunes. L’article 120 du code de la famille prévoit deux situations :
1- Celle où les conjoints sont d’accord pour le khol’, mais ne s’entendent pas sur la compensation.
2- Celle où l’épouse persiste pour avoir son khol’ alors que l’époux s’y oppose.
Pour la première situation, le code permet au tribunal, après une tentative de réconciliation restée infructueuse, d’ordonner “la mise en exécution de la répudiation moyennant compensation après avoir évalué la contrepartie, prenant en considération le montant de la dot, la durée du mariage, les raisons justifiant la demande du (khol’) ainsi que la situation financière de l’épouse” (article 120 du code de la famille).
Pour la deuxième situation où l’épouse persiste à demander la répudiation alors que l’époux s’y oppose, “il lui est possible de recourir à la procédure de désunion” pour avoir le divorce en application de l’article 94 du code de la famille.
Les rédacteurs du code de la famille ont, certes, facilité à l’épouse la jouissance de ce mode de dissolution du mariage. Mais ils ne lui ont pas rendu la véritable vocation qui est la sienne, à savoir que le khol’ est pour la femme la contrepartie de la répudiation entre les mains du mari. Car, le texte actuel continue à lier son exercice par l’épouse au consentement du mari.

Le divorce judiciaire
Les cas de divorce propres à l’épouse
Avec le code de la famille, la femme voit son droit au divorce allégé de ses contraintes procédurales. Mais son droit reste soumis aux modes classiques du divorce judiciaire, tels qu’ils ont été consacrés par l’ancienne moudawana. Elle a ainsi, le droit au divorce pour préjudice (articles 99 à 101 du code de la famille), pour absences du mari du domicile (articles 104 à 106), pour vices rédhibitoires (articles 107 à 111), pour serment du dos ou abandon du lit par l’époux (articles 112/113). En cas de défaut d’entretien, elle a la faculté de demander le divorce (article 102 du code de la famille).
Le divorce pour préjudice
Est considéré comme préjudice justifiant le divorce
- Tout manquement à l’une des conditions de l’acte de mariage.
- Tout acte ou comportement infamants émanant de l’époux ou contraire aux bonnes mœurs portant un préjudice matériel ou moral à l’épouse et la mettant dans l’impossibilité de continuer la vie conjugale.
Donc, le manquement aux clauses du mariage donne à la femme le droit de demander le divorce pour préjudice, sans avoir besoin de prouver ledit préjudice.
Par contre, les faits et comportement imputés au mari doivent être établis et ce par tous les moyens de preuve (l’article 100 du code de la famille).
Si la femme se trouve dans l’impossibilité de prouver le préjudice, mais persiste dans son action, l’article 100 du code de la famille lui permet de recourir à la procédure de désunion.

Le divorce pour défaut d’entretien
Il s’agit beaucoup plus d’une faculté que d’un droit. Les époux étant tenus d’assurer ensemble les responsabilités du foyer, ce mode de dissolution n’est ouvert à l’épouse que dans des cas limités :
- Si l’époux dispose de biens permettant d’assurer l’entretien de l’époux, des prélèvements peuvent être faits et la demande est rejetée.
- L’époux est-il dans une incapacité financière, un délai de 30 jours lui est accordé pour s’exécuter ; à défaut, le divorce est prononcé, sauf circonstances exceptionnelles.
- L’époux, refuse-t-il d’entretenir son épouse sans apporter la preuve de circonstances exceptionnelles, le divorce est prononcé séance tenante (article 102 du code de la famille).
Reste pour le législateur d’indiquer au juge les critères pour déterminer les circonstances exceptionnelles.
Les autres motifs de divorce en faveur de la femme
Il s’agit du divorce pour absence du mari du domicile (articles 104 à 106 du code de la famille), pour vices (articles 107 à 111 du code de la famille) et pour serment du dos ou abandon du lit par l’époux (articles 112/113 du code de la famille).
Le code de la famille a repris ces motifs de divorce presque sans changement, sauf pour ce qui concerne le divorce pour absence du mari, où il a introduit l’emprisonnement du mari pour permettre à l’épouse de demander le divorce après l’écoulement d’une année si le mari a été incarcéré pour une durée de plus de trois ans. Et en tous les cas, l’épouse a droit au divorce après deux années de son incarcération, même s’il n’a pas été condamné.

Le renouveau : nouveaux modes de dissolution de mariage, règles de procédure et renforcement des droits des enfants du divorce
Le renouveau a porté sur des règles importantes qui coupent court avec l’esprit et le texte de l’actuelle moudawana. En fait, le renouveau a essayé d’apporter des remèdes à des situations qui ne collent plus avec la réalité des rapports entre époux à l’occasion de la dissolution du mariage. Certaines règles procèdent d’un nouvel esprit, comme le divorce consensuel. D’autres ont eu pour objectif d’établir un équilibre entre le mari et la femme face à la dissolution du mariage, c’est le cas de la procédure de désunion. Enfin, il est des règles qui s’imposent par le bon sens. Il en est ainsi de celles qui prévoient des délais aussi bien pour la procédure du divorce que pour la réconciliation, et de nouvelles mesures qui apportent une meilleure protection des droits des enfants en cas de dissolution des liens conjugaux, notamment pour ce qui concerne les critères d’évaluation de la pension alimentaire que pour ce qui est la garantie d’un logement

Le divorce consensuel
Il s’agit d’un mode qui consacre la volonté en matière de divorce, un divorce par consentement mutuel.
Avec ce mode, le code de la famille dans son article 114 permet aux époux de se séparer dans l’entente sans déchirement. Les époux peuvent y recourir avec ou sans conditions. Mais, si les conditions existent, elles ne doivent pas porter préjudice aux intérêts des enfants. Le juge à cet égard doit faire preuve de vigilance afin de ne pas transformer ce divorce par consentement mutuel en divorce imposé par l’une des parties à l’autre.
Aussi, les intérêts des enfants sur lesquels le juge doit veiller sont la garde et la pension alimentaire. Pour accepter un accord qui met le logement et la pension alimentaire des enfants, à la charge de la mère, le juge doit s’assurer que les moyens financiers de la mère lui permettent de les assumer.
L’accord est porté à la connaissance du juge qui, après une tentative de réconciliation restée infructueuse, ordonne la consignation et l’enregistrement du divorce (article 114 du code de la famille).

La procédure de désunion
Apparemment, les auteurs du code de la famille ont voulu, par cette procédure prévue par les articles 94 à 97, combler une lacune de l’ancienne moudawana. Cette lacune concerne la situation des époux qui recherchent des solutions à leurs problèmes sans vouloir demander nécessairement la dissolution du mariage. Sous l’empire des anciens textes, du statut personnel, les époux n’avaient d’autres procédures que celle du divorce. C’est pourquoi, l’article 94 est venu ouvrir aux époux une procédure intermédiaire avant de faire le pas vers le divorce.
Il suffit pour cela que l’un des époux saisisse le tribunal et expose au juge le différend l’opposant à son conjoint, différent rendant plausible leur désunion.
En réalité, il s’agit d’un mode de dissolution du mariage, dont les modalités n’ont pas été explicitées par les auteurs du code de la famille. Aussi, malgré son caractère lacunaire, la procédure de désunion est à mon sens l’innovation la plus importante en matière de divorce apportée par cette réforme.
En effet, les auteurs du code de la famille qui n’ont pas pu se mettre d’accord sur le choix d’un mode de dissolution unique et commun aux deux époux ont procédé d’abord par la reprise des modes déjà consacrés par les textes de l’ancienne moudawana. Ils ont ensuite introduit des règles d’accompagnement, soit pour limiter le droit du mari quant à la répudiation, soit pour alléger les règles permettant à l’épouse d’obtenir le divorce.
Enfin, conscients des difficultés de l’épouse à se délier du lien conjugal, par le recours aux moyens classiques de dissolution de mariage, les rédacteurs du code de la famille ont introduit, en faveur de la femme, la procédure de désunion.
Ainsi, chaque fois que l’application des textes conduit la femme à l’impasse, la solution proposée est le recours à la procédure de désunion. A tel point que cette procédure devient la règle et les autres modes l’exception (article 45, lorsque l’épouse refuse la polygamie de son époux, l’article 100, lorsqu’elle n’arrive pas à prouver le préjudice, l’article 120, lorsque le mari refuse de consentir au khol’, l’article 124 lorsque la révocation de la répudiation est refusée par l’épouse).

Les règles de procédure et les délais
Les règles procédurales
Avec les dispositions de l’article 128 alinéa premier : les décisions de divorce ne sont pas susceptibles de recours.
Comme toutes les décisions de justice, le divorce judiciaire obtenu par l’épouse devait passer par toutes les voies de recours : appel et pourvoi en cassation. Le résultat, une décision définitive risquait de traîner en justice, parfois, plus de dix ans.
Le nouveau code de la famille supprime, ainsi, le spectre de la lenteur de la procédure qui pesait sur les femmes en matière de divorce judiciaire.
En ce sens, l’article 128 alinéa premier pourrait être considéré comme l’innovation la plus importante, celle qui lève une injustice qui pesait sur la femme.
En effet, les dispositions de l’article 28 alinéa premier libèrent la femme du fardeau des recours qui la condamnaient à perdre une partie de sa vie dans les couloirs des tribunaux pour se retrouver dans la situation d’une femme obligée de reprendre la vie commune, si en fin de procédure sa demande est rejetée.
Cette mesure bénéficie, à mon sens, aux affaires prononcées par les tribunaux, avant l’entrée en vigueur du nouveau code, si toutefois l’appel contre la décision de première instance n’a pas été interjeté. Pour les affaires pendantes devant les juridictions d’appel ou la cour suprême, le meilleur moyen serait le retrait par la femme de sa demande de divorce et intenter la procédure de désunion en application de l’article 94 et suivant du nouveau code.

Les délais nécessaires à la dissolution du mariage
C’est pour les mêmes raisons, éviter la lenteur de la procédure en matière de divorce judiciaire, préjudiciables aux intérêts de l’épouse, que le code de la famille prévoit, dans son article 113, un délai maximum de 6 mois pour prononcer le divorce, sauf circonstances exceptionnelles.
Ce délai, va du prononcé du divorce séance tenante, contre le mari qui n’apportant pas la preuve de son indigence, refuse d’entretenir son épouse, à un mois pour celui auquel le juge a donné un délai, mais n’arrive pas à assumer son obligation d’entretien, à six mois pour les autres cas.
Peut-être sera-t-il difficile aux juges de respecter ce délai, considéré trop court par certains, en raison de la surcharge des tribunaux. Mais il est sûr que les efforts à déployer vont redoubler pour rendre les décisions dans des délais raisonnables.
Les délais nécessaires à la tentative de conciliation
L’article 82 prévoit que la tentative de réconciliation est reprise deux fois, espacées d’au moins 30 jours, si le couple a des enfants. Il s’agit en fait d’un moyen pour éviter les répudiations caprices et les demandes irréfléchies et hâtives de divorce. Aussi, prolonger les délais de réconciliation permet aux deux époux de prendre le temps nécessaire pour trouver une solution au différend qui les oppose.

Quid de la gestion des biens des époux pendant le mariage et de leur répartition après le mariage ?
Pour la gestion des biens des époux et leur répartition après la dissolution du mariage, par décès ou divorce, le code de la famille pose trois règles dans son article 49.
- D’abord, cet article consacre le principe de la séparation des biens, “chacun des époux dispose d’un patrimoine distinct du patrimoine de l’autre”. Le régime des biens des époux est la séparation des biens.
- Ensuite, il ménage un cadre contractuel, indépendant de l’acte de mariage, pour la gestion des biens acquis pendant le mariage “les époux peuvent… se mettre d’accord sur le mode de leur fructification et répartition”. Les adouls les informent de ces dispositions au moment du mariage. Ainsi, le contrat de mariage sur les biens, ajouté à l’acte de mariage, peut constituer un moyen de plus à même de consolider les liens entre époux.
Seulement, la faiblesse de cette règle réside dans son caractère lacunaire. S’agissant d’une nouveauté dans les rapports entre époux, il aurait fallu donner des indications, voire des exemples de type de contrat que les époux peuvent adopter.
Aussi, dans le cas où les époux auraient opté pour un régime de communauté de biens, l’adoption de mesures d’accompagnement s’avère nécessaire, notamment en matière de publicité de ce régime, de son opposabilité aux tiers et ayants droit, de disposition de l’un des conjoints des biens communs, par vente et par location, etc.
- Enfin, en l’absence de contrat, “il est fait recours aux règle générales de preuve, tout en prenant en considération le travail de chacun des époux et les efforts qu’il a accomplis et les charges qu’il a assumées en vue de développement des biens de la famille”.
Par cette dernière règle, le code de la famille adapte le droit à une réalité sociale établie : le mariage créé une communauté d’intérêt et de biens entre époux. Par son travail salarié ou domestique, la femme contribue à l’épargne du ménage. L’équité impose qu’elle participe au partage de cette épargne, en cas de décès du mari ou de divorce.
Toutefois, cette règle, comme d’ailleurs la précédente, laisse les parties et surtout le juge dans le flou total.
Certaines femmes, dès l’annonce du projet, ont pensé qu’elles avaient droit à la moitié des biens de leurs maris. Les hommes de leur part ont pris peur de voir leurs femmes, s’ils sont mariés, ou leur future moitié s’ils sont encore célibataires, mettre main basse sur leur fortune.
Les juges, en l’absence de critère d’évaluation, ne sauront pas appliquer la règle avec toute la philosophie de justice et d’équité qu’elle sous-entend. Il aurait fallu par exemple terminer l’alinéa 3 de l’article 49 en ces termes “en application du principe de la participation aux acquêts (Al kad oua ssiâya) tel que consacré par la jurisprudence dans la région de Sousse”.
Sur ce point, le débat parlementaire a péché par défaut de précision. Les parlementaires, en effet, avaient les mains et aussi l’esprit beaucoup plus libres que les membres de la commission. S’agit-il d’un oubli ou d’une omission délibérée ?

Renforcement des droits des enfants en cas de dissolution du mariage
Avec le nouveau code de la famille, les droits des enfants du divorce gagnent en protection.
La première mesure en faveur des enfants du divorce concerne la garantie d’un logement indépendamment de la pension alimentaire.
Avec les textes de l’ancienne moudawana, le juge évaluait la pension avec toutes ses composantes. Or, en raison de la modicité des sommes allouées et le prix des loyers, le montant de la pension alimentaire ne répondait pas aux besoins des enfants.
C’est pourquoi l’article prévoit à cet égard que “Les charges du logement de l’enfant, pendant la période de la garde, sont indépendantes de l’évaluation de la pension alimentaire” article 168 du code de la famille.
Aussi, la gardienne ne peut être expulsée du domicile conjugal si le père n’a pas exécuté le jugement qui concerne le logement de l’enfant, précise le même article 168.
La deuxième mesure concerne la garantie d’une pension alimentaire qui maintient aux enfants le train de vie qu’ils avaient avant le divorce.
Ainsi, selon l’article 85 “Les droits à une pension alimentaire due aux enfants sont fixés… tenant compte de leurs conditions de vie et leur situation scolaire avant le divorce”.
Pour procéder à l’évaluation, le tribunal “se base sur les déclarations des conjoints… Il peut consulter des experts” article 190 du code de la famille.
Les deux premières mesures, garanties d’un logement indépendamment de la pension alimentaire et maintien d’un niveau de vie équivalent à celui que les enfants avaient avant le divorce, notamment pour ce qui concerne leur scolarisation dans les mêmes établissements avec tout ce que cela comporte comme frais, peuvent bénéficier même aux enfants dont la pension a été fixée avant l’entrée en vigueur du nouveau code.
Le motif ne sera pas la rétroactivité de la nouvelle loi, mais le droit à la révision de la pension alimentaire sur la base de l’art 192 du Code de la famille. A condition toutefois qu’une année soit écoulée depuis la décision condamnant le père à verser une pension alimentaire à ses enfants.
Aussi, en raison de l’urgence des affaires relatives à la pension alimentaire, “Il sera statué… dans un délai maximum d’un mois” article 190 du code de la famille.

Maintien de l’inégalité dans le domaine de la garde des enfants
Le code de la famille a certes instauré l’égalité entre le garçon et la fille pour la durée de la garde et pour l’âge à partir duquel ils auront le choix du gardien (article 166 du code de la famille).
Mais le code de la famille maintient la discrimination à l’égard de la mère sur deux questions : le remariage comme cause de déchéance de la mère et la restriction du droit de la mère de voyager avec ses enfants à l’étranger (articles 174/175 et 178 du code de la famille).
Ainsi, l’égalité des enfants sans distinction de sexe est assurée pour la durée de la garde qui doit se poursuivre aussi bien pour le garçon que pour la fille jusqu’à l’âge de majorité légale.
En cas de divorce, l’enfant, garçon ou fille, ayant atteint l’âge de 15 ans peut choisir de vivre soit avec son père ou sa mère (article 166 du code de la famille).

Le remariage de mère gardienne est une cause de déchéance
Aussi, le remariage de la mère gardienne n’est plus une cause de déchéance en tous les cas. Mais la mère remariée perd ce droit lorsque l’enfant atteint l’âge de 7 ans, sauf si elle s’est remariée avec une personne qui est un parent de l’enfant à un degré prohibé, cas dans lequel elle conserve son droit de garde (article 175 du code de la famille).
Or, cette règle qui prolonge le droit de garde de la mère remariée jusqu’à ce que l’enfant atteigne 7 ans soulève la question de son application aux mères qui ont été déchues, sous l’ancienne moudawana, de leur droit de garde pour cause de remariage alors que les enfants n’avaient pas encore atteint l’âge de 7 à l’entrée en vigueur du nouveau code ? Ont-elles le droit de retrouver leur droit de garde ? Dans l’affirmative, s’agit-il d’une rétroactivité de la nouvelle loi ?
A la première question la réponse, me semble, affirmative pour deux cas, celui de la mère dont l’enfant est âgé de moins de 7 ans et le deuxième concerne l’enfant handicapé. Le fondement juridique de la demande est l’article 179 du code qui permet au tribunal de réviser l’attribution de la garde si l’intérêt de l’enfant l’exige.
Dans ces deux cas, la mère peut retrouver la garde de son enfant, étant donné que la révision de l’attribution de la garde sera justifiée par la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant.
Par conséquent, la réponse est négative pour la deuxième question car, étant donné que sur le fondement de cette loi que la demande sera faite, il ne s’agit pas d’une application rétroactive de la nouvelle.

Interdiction à la gardienne de voyager avec son enfant à l’étranger
Enfin, le code apporte une nouvelle restriction au droit de garde de la mère qui peut se voir interdire, à la demande du ministère public ou du tuteur légal, dans la décision lui attribuant la garde ou par une décision ultérieure, le droit de voyager avec l’enfant à l’étranger sans l’autorisation du tuteur légal (article 179 du code de la famille).
Certes, le voyage à l’étranger du mineur a toujours a été soumis à l’autorisation de son tuteur légal. Mais la mère gardienne pouvait voyager, surtout pour les vacances, avec ses enfants s’ils sont portés sur son passeport. Etant donné que l’autorisation de faire inscrire les enfants sur le passeport de leur mère était considérée comme une autorisation implicite de voyager avec les enfants. Le père qui voulait s’opposer au voyage de ses enfants à l’étranger devait saisir le juge à cet effet.
Or, avec la nouvelle règle, l’interdiction de voyager peut devenir la règle et l’autorisation l’exception. Ainsi, si le tuteur légal ou le ministère public exige, au moment de l’attribution de la garde, l’interdiction à la mère de voyager avec les enfants à l’étranger, le ministère public se charge de notifier la décision d’interdiction aux autorités compétentes qui doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer l’exécution de l’ordre du tribunal.
Toutefois, dans le cas où le père refuse l’autorisation de voyager avec les enfants à l’étranger, la mère peut saisir le juge des référés.